本書は、第1部で、立憲主義 (constitutionalism) の原理を、その法哲学的基礎に遡って解明し、第2部で、立憲主義の実践的含意を、憲法9条問題、刑罰権力統制問題、司法改革問題に即して考察している。
戦後日本の立憲主義の確立を阻む最大の問題は、憲法9条と自衛隊・日米安保体制との矛盾の放置である。世界有数の武装組織たる自衛隊を戦力でないなどとする種々の詭弁により、この矛盾を隠蔽する欺瞞に、歴代保守政権・自民公明連立政権だけでなく、「60年安保闘争」終焉以降は、専守防衛・個別的自衛権の枠内で自衛隊・安保を容認している「護憲派」も加担してきた。憲法9条が戦力を縛っているというのは全くの虚言である。逆に、9条があるがゆえに、憲法上「戦力 (military forces)」――より正確に9条の言葉を引けば「陸海空軍その他の戦力 (land, sea, and air forces, as well as other war potential)」――は存在せず、「国の交戦権 (the right of belligerency of the state)」も承認されないという建前になっており、戦力行使に対する文民統制・国会事前承認手続・軍事司法制度という最小限の戦力統制規範 (norms for controlling military forces) すら、日本国憲法は含みえないのである。その結果、自衛隊・安保という戦力の現実が憲法の外部で肥大化している。
戦力という最も危険な国家暴力に対する憲法的統制を欠損させたままでいる状況が根強く続くのは、法の支配 (the rule of law) を憲法に具現して発展させる企てとしての立憲主義の理解が、一般国民や政治家の間だけでなく、法学者・法曹を含む知識人の間でも貧困であり、かつ歪んでいることに起因する。拙著は、立憲主義理解の歪みを原理的に正し、戦後日本の憲政の致命的欠陥を是正することを目的としている。
本書の学術的な意義と特色は、法の「正当性 (rightness)」と区別された法の「正統性 (legitimacy)」の根拠の探究として法概念論を再構築し、立憲主義とその基礎をなす法の支配の理念を法の「正統性」保障原理として再定位する点にある。何が「正当な法 (the right law)」かについて先鋭な価値対立が解消不可能であるからこそ、反対者をも拘束する政治的決定がなされざるをえないのが「政治の情況 (the circumstances of politics)」である。その政治的決定が、反対者によっても、「間違っているが、正統だ (wrong, but legitimate)」として尊重されることが可能になるよう、「公正な政治的競争のルール (the rules of fair political competition)」を確立することが法の支配の眼目である。この法の支配の理念を憲法に具現して権力抗争――立法闘争 (legislative strife) のみならず、実定憲法規定の正当性をめぐる憲法闘争 (constitutional strife) も含む――を規律する企てこそが、立憲主義の精髄である。本書は、法概念論 (theories of law’s nature) における法実証主義 (legal positivism) と自然法論 (the natural law doctrine) の二項対立を超えた「正義への企てとしての法 (law as the project of pursuing justice)」という私の立場から、立憲主義の法哲学的再編に独自の寄与をなす試みである。
(紹介文執筆者: 法学政治学研究科・法学部 名誉教授 井上 達夫 / 2022)
本の目次
第I部 立憲主義の法哲学的基礎
第1章 法の〈正当性〉と〈正統性〉――法概念論の再構築
第1節 法概念の「脱構築」の後に――法の公共的正統性の解明へ
1 「脱構築」の歴史としての法哲学
2 現代法実証主義における本質主義への退却傾向
3 法概念論の反本質主義的再構築のために
第2節 「面白き学知」への法概念論の再編
1 法哲学の面白さはどこにあるか――二つの問題関心の衝突
2 真の係争点は何か
3 法概念論の脱構築と再構築――唯名論的規約主義の問題提起は答えられたか
4 記述的法実証主義が内包する本質主義的独断、そしてその克服
5 面白き法哲学へ
第3節 立法の法理を求めて――立法理学の法概念論的基礎
1 立法への不信を越えて
2 現代日本の議会民主政の変動と立法システム改革問題
3 法概念論の立法理学的意義――法実証主義の認識論的転回が忘却させた問題
4 法実証主義論争の再活性化から立法理学 (Legisprudence) 運動へ
補論 「批判的民主主義」批判への応答
1 「批判的民主主義」構想の骨子
2 小堀による批判
3 応答
第2章 法の支配の再定位
第1節 何のための法の支配か――法の闘争性と正統性
1 法の支配のいかがわしさ
2 法の支配の存在理由
3 「政治の情況」と法の正統性
4 法の支配の再編構想
第2節 法の支配の哲学的再定義とその現代的意義
1 なぜ「法の支配」が問われるのか
(1)法の支配の原像
(2)法の支配と悪法問題――法の「正当性」と「正統性」
2 〈法の支配〉理念の再定位
(1)立憲民主主義体制における法の支配のディレンマ
(2)「立法の尊厳 (the dignity of legislation)」論の限界
(3)立憲政治の闘争性――実体的立憲主義と二元論的立憲主義の限界
(4)法の正統性保障原理としての法の支配――「理念化」プロジェクトに向けて
3 現代日本社会における「構造改革理念」としての法の支配
(1)「法治国家」対「法の支配」の対比図式の問題性
(2)構造改革理念としての「法の支配」と「法治国家」の再統合
補論 戦後法理論の原点と「法の支配」論争
1 ノモス論争の主題――国体問題の法哲学的基層
2 八月革命説と人権論の不協和音
3 ノモス主権論の規範的無力性
4 ノモス論争の「ねじれ」は解かれたか
5 「正義への企てとしての法」の理論は何を企てているか
第3章 立憲主義の哲学的再編
第1節 立憲主義への根源的懐疑
1 皮相的「押し付け」批判から根源的「押し付け」批判へ
2 立憲主義の哲学的危機
第2節 憲法の公共的正統性
1 立憲主義の問題性
2 重合的合意の虚妄
3 政治の情況の照射と再隠蔽
4 純一性と正統性の断絶
5 憲法の公共的正統性の規範的基礎――「正義への企て」としての憲法
(1)公共的正統性の理念的指針――正義構想に対する正義概念の基底性
(2)正義概念基底化論による遵法義務論の再構築――三階梯正当化論
(3)成文硬性憲法の射程
補論 「憲法改正規定改正不能論」の誤謬
1 アルフ・ロスの二つの議論
2 自己言及不能論の詭弁
3 授権規範存続論の倒錯
4 法階層説における憲法改正規定自己適用の意義
5 自己言及的法改正規定と正統性問題
第II部 立憲主義の実践
第4章 九条問題――戦力に対する立憲主義的統制の欠損とその克服
第1節 九条削除論原論――憲法論議の欺瞞を絶つ
1 改憲派の主体性喪失
(1)改憲派の「おいしいところ取り」
(2)対米従属を維持強化する九条改憲
2 護憲論の真価と欺瞞
(1)「絶対平和主義」への誤解を正す
(2)護憲派の「倫理的タダ乗り」
3 立憲主義の再生のために
(1)九条の思想を九条の欺瞞から救う
(2)自衛戦力保持が含意する責任
後記
(1)良心的護憲派への応答
(2)パルチザン的抵抗論への応答
第2節 九条問題再説――「戦争の正義」と立憲民主主義の観点から
1 本節論考の背景と目的
2 戦争の正義論から見た九条問題
(1)憲法解釈論から戦争の正義論へ
(2)戦争の正義論における〈九条〉の思想的位置
(3)絶対平和主義の限界と消極的正戦論への批判的組み換え
3 立憲民主主義から見た〈九条〉の問題
(1)戦後日本における九条論議の欺瞞性
(2)九条削除論の法哲学的根拠――法の支配と立憲民主主義の再定位
(3)九条削除論の憲法論的位置
第3節 九条問題「政治化」論の欺罔と欺瞞
1 私は何を批判したか
2 論点の隠蔽と回避
3 「逆襲」的反論の自壊性・倒錯性
第4節 立憲主義の救済――九条問題解決への道程
1 戦後憲政史における「少年国家日本」の実像――九条信仰と米国信仰からの脱却へ
2 憲法は戦力をいかに統制すべきか――「九条の罠」からの立憲主義救出戦略
第5章 刑罰権力と法の支配――厳罰化問題と死刑論議に寄せて
第1節 世論の専制から法の支配へ――民主主義と司法の成熟のために
1 犯罪不安と復讐心に駆られる民主政の危険
2 「目には目だけ、歯には歯だけ」――刑罰根拠論の縛り
3 権力の恣意と市民の迷妄とへの防波堤
4 民意の成熟と裁判貝制度
第2節 死刑論議の盲点
1 忘れられた〈法の支配〉と民主的立法責任――「鳩山法相発言」問題をめぐって
(1)何が問題なのか――死刑論議における存置派・廃止派双方の欺瞞
(2)「死刑自動化」発言の背後にあるもの
(3)対立の縮減を不可能にする「二重基準」の応酬
(4)「人の支配」の危険性
(5)法の正当性 (rightness) と正統性 (legitimacy)
(6)主権者国民の最終的立法責任
2 「司法的殺人」に代わるもの
(1)「怒る世論」に擦り寄る裁判所
(2)「司法による殺人」の倫理的負債
(3)被害者のケア
(4)「アーミッシュの赦し」に学ぶ
第6章 司法改革と立憲民主主義
第1節 司法改革論議の改革――戦後版「無責任の体系」の改造にむけて
1 論議の皮相性――政治改革と行政改革の「夢の後」
2 論議の虚妄性――司法試験制度とロー・スクール化を例として
3 司法改革から体制改革へ――意思決定システムの構造転換
第2節 何のための司法改革か――日本の構造改革における司法の位置
1 冷戦期型二項対立図式の呪縛――「規制緩和論」対「弱者保護論」
2 現代日本社会の病巣――中間集団の専制による個人と国家の無力化
3 「毅然たる法治国家」における政府と司法の役割
4 弱者保護の歪みの是正――「弱者の強者化」から「分配帰結の公正化」へ
5 司法改革と政治改革の統合――批判的民主王義に向けて
6 機能改革としての司法改革
(1)人権保障における司法消極主義の呪縛からの脱却
(2)行政の公正性に対する司法的コントロールの強化
(3)民主的政治過程の公正性に対する司法的チェックの強化
(4)裁判の公共的フォーラム化
7 まず裁判所から変えよう――裁く者たちの人間的解放のために
第3節 司法の民主化と裁判員制度
1 「失われた六十年」の後の「転生」
2 司法と民主主義の緊張関係
3 司法に内在する民主的秩序形成への公共的責任
(1)公民的徳性の再定義
(2)私権の公共性
(3)日本型司法積極主義の罠
4 司法への民主的参加と裁判員制度の意義
(1)司法権の両面性と民主的司法参加の二重の両価性
(2)国民の負担限定論の問題点
(3)今後の課題
あとがき
関連情報
「失政を修正していく責任が自分たちにある」井上達夫教授 退職記念インタビュー【前編】 (『東大新聞オンライン』 2020年3月30日)
https://www.todaishimbun.org/inoue20200330_1/
「世界は大きく多極化していく」井上達夫教授 退職記念インタビュー【後編】 (『東大新聞オンライン』 2020年3月30日)
https://www.todaishimbun.org/inoue20200330_2/
自著再訪:
井上達夫「立憲主義を救うとは、とういうことか(一)」 (『UP』1-6頁 2019年10月号)
井上達夫「立憲主義を救うとは、とういうことか(二)」 (『UP』25-29頁 2019年11月号)
https://www.utp.or.jp/book/b487486.html
*上記連載稿は一本の論考にまとめて、井上達夫『生ける世界の法と哲学――ある反時代的精神の履歴書』信山社、2020年、105‐119頁に再録
https://www.shinzansha.co.jp/book/b497743.html
対談:
公正さと道徳的想像力―『立憲主義という企て』をめぐって
井上達夫 + 髙山佳奈子 (公益財団法人 日独文化研究所『年報 第12号』 2020年)
http://www.nichidokubunka.or.jp/kanko1.html
書評:
書評への応答: 井上達夫「『立憲主義という企て』は何を企てたか」(横濱竜也氏の書評への応答) (『法と哲学』第7号、263‐293頁 2021年6月)
https://homutosho.com/products/detail/500480
横濱竜也 評「正義をめぐる論争へのコミットメント」 (『法と哲学』第6号、179‐188頁 2020年5月30日)
https://www.shinzansha.co.jp/book/b512125.html
苅部直 (政治学者・東京大学教授) 評「あるべき法の支配とは」 (『読売新聞』 2019年6月30日)
https://www.yomiuri.co.jp/culture/book/review/20190629-OYT8T50152/
書籍紹介:
駒村圭吾 (慶應義塾大学法学部教授)「立憲主義と9条改憲」 (『法学館憲法研究所 Law Journal』第27号 2023年1月24日)
https://www.jicl.jp/articles/law_journal_20230106.html
自著解説 (『東京大学 大学院法学政治学研究科・法学部 ニューズレター』No. 25 2019年12月)
https://www.j.u-tokyo.ac.jp/alumni/wp-content/uploads/sites/6/2020/01/News-Letter_No.25.pdf